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| 关于商业贿赂的政策理解和法律现实初探 |
关于商业贿赂的政策理解和法律现实初探
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2006年伊始，中国前所未有地向商业贿赂全面宣战。商业贿赂潜规则被置于阳光之下,成为全社会共同打击的目标。然而,关于商业贿赂的理解,从不同的渠道却有着不同的声音,让人感到莫衷一是,“意犹未尽”。本文试着梳理出关于 商业贿赂的一个“脉络”,从政策面和法律面进行初步的探讨。
一、反商业贿赂的政策及社会背景
1、导火索
2005年5月，德普案经由媒体曝光，引起了国人对商业贿赂的广泛关注。美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买德普公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。这家企业最后被美国相关机构以违反〈〈海外腐败行为法〉〉为由，处以479万美元巨额罚金。更令人震惊的是举报人竟然是天津德普诊断产品有限公司的美国母公司,原因是按照美国〈〈海外腐败行为法〉〉的规定,如果是他人举报或其竞争对手提起诉讼索赔, 德普公司将面临更为严厉的惩罚和民事赔偿。
德普公司中国行贿11年却没有执法机构对之处罚,连同此前有广泛影响的“默沙东裁员风波、“朗讯中国贿赂事件”、 “建行张恩照案”,均因受美国〈〈海外腐败行为法〉〉规制而最终爆发,刺目地反映出我国在监管上存在巨大的漏洞。该案经由研究机构写就调研报告并提出制定〈〈反商业贿赂法〉〉的建议一并在内刊上发表, 最终引起了国家高层的关注,中国全面反击商业贿赂由此提速。
2、商业贿赂无处不在的社会现实
从出租车拉客的“回报”,药品、装饰材料、旅游商店“回扣”到电信、金融 、基建工程、土地出让、国有企业产权转让“中介费”，就连以教书育人为宗旨的教育系统也相继爆出“教科书回扣”，“招生受贿丑闻 ” 。可以说,商业贿赂已遍及社会经济几乎所有领域和日常生活的各个方面。作为经济生活的“潜规则”,在各行各业 “占据正席”,在某些行业甚至成为商品交易的首要规则,严重地侵蚀着我国的经济肌体,败坏社会风气,挑战公平竞争的市场规律,使经济向扭曲方向发展,普通民众成为最终也是最大的受害人,为祸之甚，已关乎国家经济安全,影响构建 “和谐社会”的长远目标。
3、对政策的理解
此次,中央集纪检、立法、司法、行政22个部门之力联手反贿,笔者认为可以从两个方面理解:一个是从反腐败的高度,进一步打击国家公职人员利用职权收受贿赂,因为近乎所有的贿赂行为都和商品交易和利益需求有关,而且大的贿赂行为都与国家公权力和国有资产有关；另一个是打击商品交易过程中直接产生的贿赂行为,这个范围比较广,经营者及利害关系人本身即可成为行贿方,也可以成为受贿方,这也是民众感受更强烈的方向,典型如医疗行业的贿赂。在方法上,纪检的、司法的、行政的、舆论监督的,多管齐下,形成较宽的网络,达到惩治与预防并举的效果。在打击面上,则从注重打击受贿行为向行受贿双向打击转变。
二、反商业贿赂的法律现实
如前所述，当前“商业贿赂“的提法更多的是从政策面来的，应该是广义的理解。而从法律面来讲，则只能作狭义理解,严格依照法律的规定惩治商业贿赂行为。目前，在我国的法律体系中,还没有关于商业贿赂的公认表述,明确规范商业贿赂行为的主要是〈〈刑法〉〉及有关司法解释,单行法规中的零散条文,〈〈反不正当竞争法〉〉及国家工商总局〈〈关于禁止商业贿赂的暂行规定〉〉。
在我国的刑法中， “商业贿赂罪”不是一个单独的罪名。与贿赂有关的罪名分为两个部分，一是国家工作人员和国有单位贿赂犯罪，二是公司、企业人员受贿罪。前一项受贿主体限于国家工作人员和国有单位,打击的是利用国家公权力索取、收受财物,为他人谋取利益的犯罪行为,这里指的“利益”,既包括与商品交易有关的利益,如承包工程,出让土地,也包括诸如子女就业、晋升职位等其他利益. 法律规定比较全面,对行贿、受贿、介绍贿赂均有明确的规定,形成一个完整的体系,通常称为“一般贿赂罪”,一直以来都是国家惩治的重点,强调的是 “国家工作人员”的主体身份, 与贪污罪一起,独立成章；后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员,分别作为 “妨害对公司、企业的管理秩序罪”和 “破坏金融管理秩序罪”的一种表现形式,单列罪名,未独立成章,在司法实践中判例也很少,有关资料显示,2000年至2005年,全国公安机关立案侦查的商业贿赂案件仅有2684件，最后被移送法院审判并追究刑事责任的案件数就更少了。
由于立法时的宗旨所限,受贿罪主体范围过窄，导致了无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的打击。比如事业单位就是商业贿赂的重灾区，大量医疗回扣案中牵扯出的医生受贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师,但他们却难以受到现行刑事法律的制裁。正在审议中的《刑法修正案六（草案）》弥补了关于犯罪主体的这一缺陷，根据《草案》第3条的规定，现行《刑法》第163条所规定的公司、企业人员受贿罪，将修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的”，构成刑法本条法定的本罪。将原来的犯罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，从而涵盖了医生、教师等处于灰色地代的人员。值得商榷的是依然将贿赂的标的限于“财物”，有放纵之嫌，因为在现实生活中，诸如提供旅游、考察，调动工作、安排子女升学、就业、提供性服务等非财物利益也有可能成为贿赂的表现形式,虽然存在着非财物利益不易用货币来衡量,不易确定罪与非罪的界限等问题,但从长远看,应修改为 “财物和其他不正当利益”。??
〈〈反不正当竞争法〉〉及国家工商总局〈〈关于禁止商业贿赂的暂行规定〉〉则是用行政手段来惩治贿赂行为的法律规范。其中，〈〈关于禁止商业贿赂的暂行规定〉〉第二条首次用法律语言对商业贿赂进行描述:“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为；前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等形式，给付对方单位或者个人的财物；第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”这个定义相对与司法而言,是更狭义的，它是指依据〈〈反不正当竞争法〉所适用的规则，是工商行政管理部门判断是否商业贿赂的主要依据。违法主体被限定为“从事商品经营或者营利性服务”的经营者，包括以经营者名义进行商业贿赂行为的职工和承包经营人，主观方面是“希望通过暗中给予对方财物或其他利益的方式，诱使对方达成交易或取得优惠条件”，客观方面表现为“给付现金和实物，包括假借促销费。。。。。等隐蔽形式，或给付其他利益”，这里的“假借”是关键，对于以争取交易机会、获取优惠条件为目的，假借各种名义，给予特定对方以财物的行为，即使采用促销费、宣传费等列举以外的行为，也应认为属于商业贿赂。2000年至2005年,全国工商机关共查处商业贿赂案件15000多件,案值57.5亿元,罚没款9.1亿元。与刑事制裁相比,行政处罚更为普遍和广泛,但由于政策上的限制,工商机关进入电信/保险/房地产等商业贿赂高发领域还有相当的难度,加上手段偏弱,执法干扰大等原因,目前工商机关查处的商业贿赂案件也仅仅是很小的一部分。
客观地说,法律体系中对打击商业贿赂的规定还不够完善,存在商业贿赂定义不明,条文分散,立法层级低,政策与法律之间有所冲突等缺陷,由于现实生活中商业贿赂行为非常普遍,贿赂形式也越来越隐蔽,以及存在取证难等障碍,使得打击商业贿赂不可能一蹴而就,在短期内彻底根治,必将是一个长期的工程。长期来看,从根本上消除商业贿赂行为,与政府逐步退出微观经济领域和国有资产明确产权所有人密切相关。短期来看,笔者认为:一是在法律上明确商业贿赂的定义,为执法机关提供明确法律依据;二是从政策上消除执法限制,改变目前某些领域由行业主管部门自行监管的现状;三是在进一步完善和执行对举报人的奖励和保护制度,切实鼓励和保护举报人,从贿赂行为内部打开缺口;四是从民事赔偿的角度入手,鼓励由于竞争对手的商业贿赂行为而招致损害的一方提起诉讼,补偿其在正当竞争条件下应得利益的实现。笔者相信,在中央的高度重视下,随着法律体系的不断完善和市场经济主体地位的逐渐平等, “反贿风暴”一定会取得更大的成效。
由于本文侧重在社会面来理解商业贿赂,个人理解,难免有不当之处,旨在探讨,敬请批评指正。 |
| 朱福棣 王伟 |
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